建筑工程违法分包转包，劳动关系认定、工伤认定和赔偿的法律问题

在办理案例过程中，经常碰到建筑施工方将工程违法转包/分包给不具备用工主体资格的组织或自然人（俗称“包工头”），不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者发生工伤事故后，多半会出现与违法转包/分包方之间的劳动关系之争、与劳动行政部门的工伤认定之争，包工头与违法分包/转包方的赔偿责任之争。

那么，在违法转包/分包的情况下，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与违法转包/分包方是否构成劳动关系？能不能认定为工伤？能不能获得工伤赔偿？

案例1

某工程公司与包工头何某就某工程公司总承包项目某县自来水管道安装工程，由何某以包工包设备的形式承包。后何某叫来本村村民金某等10余人来到其承包工地从事自来水管道安装工作，金某在进行管道安装作业时，被自来水管道的弯头突然掉落砸伤，导致全身多处骨折，花费医药费10余万元。

金某受伤后，向劳动行政部门申请工伤认定，劳动行政部门以金某没有证据证明其与湖南某工程公司存在劳动关系为由不予受理。

为此，金某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某工程公司之间存在劳动关系。

该案中，金某与湖南某工程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，金某还能要求劳动行政部门做出工伤认定么？金某能否获得工伤赔偿？

一、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包方与包工头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。

原劳动与社会保障部为保障建筑工程领域工人的劳动权益，于2005年5月25日发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

因为该条的规定，在很长一段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“用工主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间构成劳动关系。

2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议，出台《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号】，其中59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。此规定出台后，各地劳动争议仲裁委员会、法院以此为指导，对实际施工人与违法转包/分包方要求确认存在劳动关系的，一般不予支持。此规定成为了违法转包/分包情形下，不具备用工主体资格组织或自然人招用的劳动者与违法转包/分包人之间是否构成劳动关系的一个分界点。

事实上，发包方将工程违法转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，系平等主体之间的合同关系，不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者与发包方之间不具有直接法律关系，不存在隶属关系，也不存在管理与被管理关系，双方不构成形式上或实质上的劳动关系。

另外，从实际情况出发，如果认定不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者与违法转包/分包方之间存在劳动关系，双方还将存在未签劳动合同期间的双倍工资、社会保险与公积金的补缴争议等劳动关系上的争议，如此一来，建筑行业的劳动用工模式（主要为临时劳务用工）将会发生重大改变，在目前尚未出台相关配套法律和政策的情况下，将进入一个僵局。

2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号】第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。”

按照该观点，在违法转包/分包情形下，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与发包方之间即不构成劳动关系，也不构成雇佣关系。而劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件，那么，不具备用工主体资格的组织或劳动者招用的劳动者与发包方之间不构成劳动关系，劳动者发生工伤后，还能申请工伤认定么？

二、在违法分包/转包情形下，发包方承担工伤保险责任不需要以与受伤劳动者存在劳动关系为前提，劳动行政部门应依法做出工伤认定。

《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[劳动行政部门部发〔2013〕34号]第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该意见规定了在违法分包/转包情形下不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者因工伤亡，直接由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤赔偿责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项 :“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。此规定赋予了人民法院在违法分包/转包情形下判决由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任的权利。案例2

某隧道公司承接某段铁路工程后，将某大桥桩基以上的工程承包给自然人张某，唐某在张某承包的工地从事电焊工作，唐某在工地烧电焊的过程中受伤，受伤后经鉴定，唐某所受之伤构成伤残八级。后唐某向劳动行政部门局申请工伤认定。因其不能提交与隧道公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，劳动行政部门局作出《工伤认定申请不予受理决定书》，对唐某的工伤认定申请不予受理。唐某不服依法提起行政诉讼，请求法院撤销劳动行政部门局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》；判令劳动行政部门局受理其工伤认定申请，并依法作出工伤认定决定书。

法院经审理后认为劳动行政部门以唐某才申请工伤认定时不能提供与用工主体之间之间存在劳动关系的证据材料为由，对原告的工伤认定申请不予受理的行政行为，证据不足、适用法律错误，限劳动行政部门在法定期限内重新作出行政行为。

在违法分包/转包情形下，发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人雇佣的劳动者之间不存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护，发包方承担工伤保险责任并不以与受伤劳动者存在劳动关系为前提，劳动行政部门应当作出工伤认定。但在实际操作中，劳动行政部门为避免成为被告以及败诉的可能，多要求劳动者先向相关部门申请确认劳动关系，否则不予认定为工伤，再一次将劳动者推入与发包方的确认劳动关系之争中。

事实上，一旦出现这种情况，劳动者可以通过以下两种方式救济：

1、提起行政诉讼，请求人民法院判令劳动行政部门重新作出工伤认定的行政行为；

2、直接向人民法院提起诉讼，由人民法院判令违法发包方承担工伤赔偿责任。

三、在违法分包/转包情形下，不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者发生工伤事故，可要求发包工承担工伤赔偿责任；也可要求发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人承担连带赔偿责任。

在违法分包/转包情形下，不具备用工主体资格的组织或者自然人往往不具备承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，我国相关法律均明确规定了在劳动者遭受工伤事故时，由发包方承担工伤赔偿责任。司法实践中，劳动者既可以单独起诉发包方要求工伤赔偿，也可以将发包方和不具备用工主体资格的组织或者自然人列为共同被告，要求承担连带赔偿责任。

湖南天地人律师事务所·劳动与人力资源法律服务部

本法律服务团队由劳动法专家律师、工伤认定和赔偿专家律师、劳动人事争议仲裁员、高级人力资源管理师、税务师等十名毕业于国内知名院校的成员组成。

本团队以专业化、公司化的团队协作模式，致力于为用人单位提供全方位的人力资源合规管理非诉法律服务、一站式的劳动争议纠纷诉讼代理，实现委托人在每一项事务办理或具体案件中的最大权益。

己为湖南省总工会、长沙市总工会、长沙市人力资源和社会保障局等政府部门及二十余家企事业单位提供常年或专项法律服务。

获评长沙市人力资源和社会保障局2019年“复议诉讼专项法律顾问服务质量评选”优秀等级。

联系地址：湖南省长沙市岳麓区滨江路53号楷林国际A座10-12层。